Ainda não temos manual de direito da família actualizado - e duvido que consigamos ter um nos escaparates a breve tempo. É que, ao ver o novo regime do divórcio, fico a pensar: coitados dos especialistas em direito da família, esses que têm em mãos a reformulação da teoria geral dos contratos. Duas alternativas:
1. Do casamento nasce de um contrato que, numa encruzilhada, pode virar uma espécie de relação contratual de facto - e o vínculo transmuta-se (a alínea d) do artigo dos fundamentos do divórcio).
2. A autonomia já não tem como contrapólo a responsabilidade (ou Pacta sunt servanta como um anacronismo das obrigações).
E isto vai dar trabalho, vai vai.*
*se o casamento já não é instituição (um reaccionarismo de direita), e já não é bem bem um contrato (ou ainda é?), será o quê? Um híbrido? Uma quimera? Qualquer dia andamos a aplicar por analogia a indemnização por clientela para garantir alguma protecçãozinha.
Ainda no seguimento do último comentário do Ary, que se auto punia com o rótulo de conceptualista - que eu não lho atribuí - seria interessante um post sobre o valor da Norma e a sua relação com a Política.
ResponderEliminarSe este última detém um cada vez mais titânico poder de criar, perverter e modificar a primeira, parece-me óbvio que a tendência do regime será para a progressiva "ecxecutivização" e "profissionalização" da Política. Ainda que no momento as reformas na ordem jurídica, cegamente toleradas pelos juristas, não obedeçam a nenhum plano que não a doutrina da Vontade, actualmente sem critérios perceptíveis, a verdade é que, tal como Hayek afirma, estamos num processo de desautorização da Norma através da incompetência Política, de forma a que nasça no seio social a exigência por uma Política mais forte em vez de uma lei mais firme.
Discordo da tua observação tiago.
ResponderEliminarO legislador quis aqui ajustar os contornos do principio da liberdade de casamento. Todos podem casar, em principio com quem querem, não podendo ser obrigados a tal. Sendo que se não é obrigado a contrair matrimónio, também não é obrigado a permanecer no mesmo se as condições de vivência se tornarem insuportáveis. Esta flexibilização parece salvaguardar esta liberdade, claro que se pode arguir, que dado que o contorno dogmático da alinea d é ainda muito vago, sendo claro que um critério é necessário, e parece que o critério da essencialidade e da gravidade parece bom.
Que é um contrato é. E a responsabilidade é auferida nos termos do 1792/1 claro que dado que é um contrato com natureza especial, e se baseia na comunhão de vida, não há indemnização pelo rompimento do contrato, mas tendo em conta a ratio do contrato, vamos querer obrigar a outra parte a ficar numa relação que não quer? Vamos limitar a esse ponto a sua liberdade de contrair outro matrimónio?
Julgo que não
Concordo com a reforma, acho no entanto que o artigo em questão devia ser bem trabalhado pela doutrina.
E não partilho das tuas preocupções realtivamente às garantias
:)
Os efeitos patrimoniais do casamento são muito robustos: quer ao nível da qualificação dos bens, quer quanto aos poderes de disposição/administração (além da vocação sucessória prevalente do cônjuge). Essa violência só se justifica pelo substracto do casamento: havendo comunhão de vida entre os cônjuges - havendo, portanto, uma entrega que se quer, ou se pressupõe, substancial - é tolerável que haja tantas restrições. Daí que haja deveres conjugais, que reequilibram as posições. A dimensão patrimonial é compensada pela pessoal.
ResponderEliminarQuando se retira relevância aos deveres, começa a destruir-se o equilíbrio contratual. Questão muito simples: A trabalha que se mata para garantir a subsistência da família. Os salários são bens comuns. B viola reiteradamente deveres de respeito e de fidelidade. B pode pedir o divórcio, verificados os pressupostos da al. d., por ruptura definitiva do casamento(a não ser que se comece a meter aqui o abuso de direito) e A não tem direito a qualquer compensação pela dissolução do casamento - só indemnização nos termos gerais. Há aqui equilíbrio? Os salários, v.g., são bens comuns - B tem direito a metade do seu valor. Ele/ ela que deu causa à dissolução do casamento. E se A tivesse pedido o divórcio? Não deveria ter, igualmente, direito a qualquer compensação?
Onde está, aqui, o equilíbrio contratual?
Tens razão quando dizes que o casamento traz efeitos patrimoniais muito extensos, mas será isso motivo para impedir um conjuge de prosseguir a sua vida? é que mantendo o regime anterior a indemnização pela cessação do casamento era uma coisa brutal (nas palavras de uma conservadora de lisboa, "vinham-me pedir que convencesse a mulher a separar-se por acordo porque o divorcio (litgioso) ia-o meter na ruina")
ResponderEliminarO que eventualmente se poderia fazer era impedir o divorcio nos termos da alinea d, a não ser que os conjuges estivessem em separação de bens. Tornando o sistema de divorcio mais complexo quanto mais comum fosse o regime de bens, e mais flexivel quanto menor fosse a comunhão do regime. Desse modo proteger-se-ia a parte patrimonial (que no fundo é a GRANDE marca distintiva do casamento, pois a comunhão de vida pode-se dar em qualquer união.
Ainda assim considero que o regime antigo que punha grandes ónus à violação de "deveres conjugais", e com uma inflexibilidade grande, se baseia numa visão da sociedade em que o casamento é algo imutável, e que acaba por ter consequências nefastas em muitos casos.
Exemplo: A casada com B é vitima de violência doméstica reiterada, estudos mostram que 70e tal por cento das mulheres não conseguem separar-se do marido (que muitas vezes quer o divorcio). Co ma clausula o marido já pode sair do casamento ainda que tenha violado o dever de respeito.
Exemplo: A não sente já nada por B, é casada à 25 anos, B respeita todos os deveres conjugais, mas A ainda assim quer sair desse casamento onde não há comunhão material de vida (no ambito da felicidade) No regime antigo eles tinham de estar separados 3 anos, ou por A já não querer viver com B, tinha de lhe pagar uma indemnização por cima. qual é a lógica desta indemnização? O amago do casamento é a felicidade conjugal que permite uma comunhão de vida aprofundada, sem ela, ele não tem sentido. Vamos punir a pobre senhora porque quer seguir "em frente com a sua vida?"
Se me permitirem uma infantil participação, de quem não percebe NADA de obrigações, mas pensa que até tem uma questão legítima:
ResponderEliminarconsiderando a posição do Duarte a mais correcta - o casamento enquanto contrato, apesar das objecções do Tiago - e da necessidade de liberdade contratual para que a desvinculação seja mais fácil - algo que o Duarte afirma ser uma necessidade de uma nova "visão da sociedade", se ele me permite - vamos então aplicar esse modelo contratual a outros ramos do direito.
Vamos então viajar até outras margens que eu também desconheço, só apenas das experiências de alguns amigos, o Mundo do Direito do Trabalho.
O contrato de trabalho consiste numa menor dependência económica entre as partes do que o contrato de casamento?
A aplicação do princípio da sociedade visionária, tão comum nos dias de hoje, não revelará uma necessidade de maior facilidade de desvinculação do contrato de trabalho, visto que o regime actual impõe grandes dificuldades ao despedimento, e com uma inflexibilidade grande, baseando-se numa visão da sociedade imutável, numa época político/jurídica que está há muito ultrapassada?
Manuel, comparar o contrato de trabalho ao contrato de casamento é comparar uma sardinha com massa a bolenhesa, a unica coisa em comum é que são comida.
ResponderEliminarOs diferentes contratos têm diferentes fundamentos e diferentes contornos. Se o contrato de trabalho é necessário para garantir ao trabalhador segurança numa situação em que está claramente em desvantagem, pois o cntrato de trabalho tem um relação de hierarquia com poderes de direcção face à entidade empregada, muito diferentemente acontece no contrato de casamento.
No casamento tens 2 pessoas que querem establecer uma comunhão de vida. Esse é o fundamento do contrato!!! Não há nenhuma posição contratual comum poder sobre a outra. Claro que como contrato mais complexo tem obrigações patrimoniais, e tb obrigações extra patrmoniais ou deveres conjugais.
O argumento do tiago vem proteger o equilibrio contratual, e o património, mostrando que realmente dado o montante do patrimonio envolvido é necessário protecção.
O meu argumento não vai contra o dele, simplesmente acho que se o fundamento do casamento é aquele acima referido, então quando já não há comunhão de vida, deve haver uma possibilidade de resolver o contrato. pois a razão de ser do contrato já nao existe. A clausula d se fosse bem feita poderia salvaguardar isso.
Manuel,
ResponderEliminarSe ao fim de três anos ainda não percebeste que "the point" em todo o Direito é "dar a quem nasceu com braço mais curto uma espada mais comprida", como disse Antunes Varela, então não percebo o que é que podes ter aprendido entretanto.
Se não houve Direito do Trabalho ou um direito à dissolução unilateral do casamento eu acho que nunca na vida me empregava e provavelmente nunca casaria.
Duarte, tá compreendida a mensagem.
ResponderEliminarObrigado!
A questão é que no casamento não existe parte mais fraca. Aliás, o casamento existir enquanto instituto jurídico é algo de absolutamente anacrónico.
ResponderEliminarPedro Sá, isso soa a dizer que, também, nos contratos de trabalho, arrendamento, relações de consumo, relações entre entidades bancárias e particulares, ..., não há parte mais fraca...Anacrónico é pensar que a "igualdade" recria a realidade.
ResponderEliminarLacordaire, séx XIX, já aqui citado há um ano pelo Ari: Entre o forte e o fraco é a lei que liberta e a liberdade que oprime.
Há muito desta afirmação que procede.
Segunda questão: o casamento existir enquanto instituto jurídico é uma questão dogmática, uma categoria um tanto ou quanto fluida que, no entanto, ainda vai existindo. Quanto a existir como "instituição" social é uma evidência.
ResponderEliminarO meu raciocínio pode ser ínvio, naturalmente. Desafio a que se apontem as razões.